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反腐倡廉理论征文活动

靠自查,杜绝不了虚假广告

作者:赵衡 来源:正义网 日期: 2014-01-06 点击: 112109
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“想要有好肌肤吗,想要逆生长吗?请关注我的新公司,告诉你保养的秘密。”这是影星林志颖对自己公司“爱碧丽”饮品的宣传语。12月18日,上海市食品药品监督管理局在官方微博上称,“爱碧丽”系列中的胶原蛋白饮料都是普通食品。产品本身无害,但普通食品不应宣传美容功效。针对产品功效,有网友指出林志颖所说的“逆龄、逆生长”等宣传语不真实。林志颖解释:“关于逆生长的宣传语,我想这其中包含了一种良好的祝愿在里面。”

12月21日,王老吉与加多宝广告语虚假宣传纠纷一案,在广东省广州市中级法院一审宣判。法院判决加多宝公司停止使用广告语——“全国销量领先的红罐凉茶改名为加多宝”、“红罐王老吉凉茶更名为加多宝凉茶了”进行宣传,赔偿广州医药集团1000万元经济损失及合理费用,并在指定的报纸、网站公开赔礼道歉。对此,加多宝公司认为,其广告不是引人误解的虚假广告。

到底什么样的广告是虚假广告,消费者又能根据什么标准来作出判断呢?

虚假广告认定标准缺失

对于上述两种现象,出现了三种不同的看法。有人认为,只要产品真实,广告上做些夸张是可以理解的,算不上虚假广告。有人认为,企业是要赢利的,如果不在广告宣传上下工夫,怎么能获得最大利润呢。有人认为,企业对产品进行不正当宣传,夸大产品功效,最终会损害消费者的利益。但是,对消费者来说,哪些产品作了虚假宣传,哪些产品名副其实,很难作出判断。

对此,江苏省同帆律师事务所副主任陈芳华解释说,目前广告领域存在的不真实宣传主要有两种:一种是明显地进行虚假宣传,如宣称21世纪生产的产品有上千年悠久历史,明明是中国奶粉却冒称是外国奶粉,等等。另一种是夸大产品功效,引用了前些年的真实数据称自己产品全国销量领先等。对于前一种情况被认定为虚假广告没有异议,但后一种情况是否属于法律规定的虚假广告,却有不同看法。

什么是虚假广告?记者查阅法律法规发现,相关内容散见于广告法、反不正当竞争法、消费者权益保护法、国务院《广告管理条例》中。广告法第3条对所有广告的内容和形式规定“应当真实、合法”;第4条规定“广告不得含有虚假的内容,不得欺骗和误导消费者”;第9条规定广告的表述“应当清楚、明白”;第10条规定广告使用的数据、资料等“应当真实、准确”;第11条规定广告中涉及的专利产品或专利方法应当合法有效。《广告管理条例》第3条规定,广告内容必须真实、健康、清晰、明白,不得以任何形式欺骗用户和消费者。

那么,什么是“真实、准确”?哪些内容属于“健康、清晰、明白”?“虚假”是否包括像“逆生长”之类的用语?陈芳华说,如果严格界定的话,不介绍产品真实情况的用语就是虚假的。但一般而言,消费者不会真的以为食用某种产品会达到“逆生长”效果。也就是说,消费者对广告宣传用语一定程度的夸大宣传会给予适度的容忍。但是,不能因为假设消费者能容忍,就任由广告夸大功效。

有这样一个例子:50岁的王女士在美容院里做美容按摩时,美容师推荐她使用某拉皮仪器,称使用该仪器后可以消除皱纹、年轻20岁。爱美心切的王女士付了2万元买了一个疗程,几次使用下来她觉得没有太大功效。多次跟美容院协商退款均遭拒绝。美容院称,“傻瓜都知道没有返老还童的仙药,一个愿打一个愿挨呗。”

“像这种情况,按照现有法律还真不好认定是否属于虚假广告,因为广告法里没有明明白白地规定虚假广告的认定标准。”陈芳华说。为此,广告法对此应当作出明确的规定,比如规定对于不实宣传,只要诱使或可能诱使消费者作出错误决定的广告就是虚假广告,以便经营者和消费者参照,并进而规范广告市场。

修改广告法明确认定标准

其实,是否做了虚假广告,生产者、广告经营者心里最清楚,做了虚假广告将会受到什么样的处罚,法律也有明文规定。那么,为什么生产者、广告经营者仍甘冒风险知法犯法?是违法成本太低,行为人不把法律当回事,还是执法不力,有关部门睁一只眼闭一只眼?

对此,陈芳华认为,虚假广告的产生有多方面原因:一是生产者和广告经营者盲目追求利润,知法犯法;二是工商部门不够严格执法助长了生产者、经营者夸大功效,心存侥幸进行虚假宣传;三是法律规定的惩罚标准不高导致违法成本太低。还有两个重要因素是何谓虚假广告界定标准模糊、广告事前审查制度不完善。

陈芳华说,关于虚假广告认定标准的问题,可以参考国外相关规定。比如《西班牙广告法》规定,以任何方式,包括其表达方式,诱使或可能诱使广告对象犯错误,因而可能影响其经济状况,损害或可能损害某一竞争者的广告是虚假广告。该规定明确指出“表达方式”诱使“广告对象犯错误”导致其损失是虚假广告,这实质上就明确了虚假广告的法定概念。不止西班牙,国外很多关于虚假广告的法律规定都是从保护消费者的合法权益出发的,都是以消费者对广告的误解程度作为虚假广告的认定标准,这一点值得我国立法参考。

陈芳华认为,首先,立法要从保护消费者利益出发,在认定是否属于虚假广告时,不应要求仅取决于广告内容的真实程度,而应取决于消费者对该则广告的误解程度,并对误解程度作出限定。其次,立法对于可能同时危害、损害其他竞争者利益的广告是否虚假的认定,应当以诚信原则作为判定依据,而在决定一则广告是否违背了诚信原则时,应综合考虑广告内容的真实性程度以及是否有不正当引诱顾客的目的等。

严格广告事前审查制度

陈芳华主张进一步完善广告事前审查制度。所谓广告事前审查制度,是指广告经营者、发布者在承办广告业务中依据广告管理法规定,在广告发布前检查、核对广告是否真实、合法,并将检查、核对情况和检查结论、意见记录在案,以备查验的活动。

“如果广告事前审查制度完善,相信虚假广告问题是可以解决的。”陈芳华说,我国现行广告审查制度存在诸多问题。根据广告法第27条规定,广告经营者、广告发布者依据法律、行政法规查验有关证明文件,核实广告内容。第28条规定,按照国家有关规定,建立、健全广告业务的审核制度。而国家工商总局《广告管理条例实施细则》规定,要有熟悉广告法的管理人员和编审人员。对内容不实或证明文件不全的广告主,广告经营者不得提供设计、制作、代理服务,广告发布者不得发布。广告法第34条规定,利用广播、电影、电视、报纸、期刊以及其他媒介发布药品;医疗器械;农药、兽药等商品的广告和法律、行政法规规定应当进行审查的其他广告,必须在发布前依照相关法律、行政法规由有关行政主管部门对广告内容进行审查,未经审查,不得发布。

从上述规定不难看出,法律规定的审查主体有瑕疵。我国的广告审查主体主要是广告经营者、广告发布者以及国家专门的行政审查机关,专门的审查机关主要是对几种特殊的广告进行审查,一般商品和服务的广告通常由广告经营者和广告发布者进行自我审查,这种自我审查自我监督方式正是虚假广告产生的一大诱因。此外,审查内容规定不够全面,使得审查活动流于形式。广告法规定部分特殊商品实行强制审查,在发布前由有关的广告审查机关分别审查取证,广告经营者收取、查验证明,而对涉及人民健康与生命安全的其他广告没有明确规定,审查范围太窄。并且,由于审查机关或主体在审查时没有明确的广告审查实施细则可供参照,广告经营者和发布者为了自身利益,审查往往流于形式,审查力度不够。

陈芳华建议,扩大现行广告法第34条中特殊审查的广告范围,将普通食品、房地产等类广告也纳入行政审查范围;建立广告备案登记制度,对未纳入行政审批的广告,在广告经营者、发布者依法进行审查的基础上,实施广告审查机关备案登记制度,对广告内容、广告经营发布单位、广告合同、广告费用等情况予以备案,并对备案广告进行不定时抽查;加重广告审查员的法律责任。

根据国家工商总局《广告审查员管理办法》第13条规定,广告审查员失职,致使本单位因广告违法受处罚达3次的,暂收回其《广告审查员证》1至6个月,对其进行广告管理法规培训后,再予发还。陈芳华认为,这种处罚力度太轻,正是因为违法成本太低,广告审查员违法审查行为才屡禁不绝。建议加大处罚力度,只有加重其法律责任,才能增强其工作责任心,促使其依法履职。

[责任编辑:李琪 ]

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